Reunião técnica com da Entidades Nacionais de defesa do consumidor com representante da ANVISA  que apresentou a agenda regulatória da agência. Senacon/MJ - Brasília nov./2012. Um avanço importante na direção da transparência.

Representando o Fórum Nacional de Entidades Civis de Defesa do Consumidor  no Seminário Banda Larga - Direito dos Consumidores. Mesa composta (da esq. para direita) pelos representantes da ANATEL, PROCON BRASIL, ASSOC. NAC. DO MINISTÉRIO PÚBLICO, FÓRUM... E O IDEC. (28 de novembro de 2012 - Brasília/DF - Senacon - Ministério da Justiça).

COMENTÁRIOS AO ARTIGO 51 DO CDC

Das Cláusulas Abusivas (golpes[1])

  Cláusula abusiva é aquela que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja incompatível com a boa-fé ou a equidade. Não se restringe ao contrato de adesão, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras (rol exemplificativo), as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

  Consequências da existência de cláusulas abusivas:

  1) Invalidade: a) isto é, a cláusula não vale, não produz efeito no contrato, é como se não existisse; b) deve ser reconhecida judicialmente, por provocação do interessado (consumidor) ou de ofício, por serem as normas do CDC de ordem pública e interesse social (art. 1º) (Nesse sentido é o pensamento da doutrina). STJ-381: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Não se admite a revisão de ofício de cláusulas contratuais consideradas abusivas em contratos sujeitos às normas de defesa do consumidor (AgRg nos EDcl no REsp 1100270/RS); c) em regra a nulidade da cláusula não afeta todo o contrato (§ 2º); d) os efeitos da sentença que reconhece a nulidade da cláusula são ex tunc, isto é, desde a formação do contrato; e) além da nulidade da cláusula, o fornecedor pode vir a ser sancionado pelo Procon (art. 56); f) por se tratar de matéria de ordem pública e interesse social, não há preclusão, de modo que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição (doutrina). É vedado em recurso especial o reexame do conjunto fático-probatório e de cláusulas contratuais, o que atrai a incidência dos enunciados n. 5 e 7 da Súmula desta Corte (AgRg no REsp 1234858/RS); g) o CDC não fixou prazo prescricional para se alegar a nulidade cláusula abusiva, logo, é imprescritível a pretensão de anular cláusula abusiva (doutrina). O prazo prescricional de demanda em que se pleiteia a revisão de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205[2] do Código Civil (REsp 1261469/RJ).

  2) modificação ou revisão da cláusula (art. 6º, V).

  Rol exemplificativo: a expressão “entre outras” indica que o CPDC enunciou hipóteses exemplificativas de cláusulas abusivas, o que é reforçado pelos incisos IV e XV. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça tem publicado, em cumprimento ao Regulamento do CPDC (Dec. 2.181/1997), elenco de cláusulas que entende abusivas e que estao sendo praticadas.

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

  Cláusula de não indenizar.

  Normas repetidas: a) é direito básico do consumidor a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6º, VI); a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor (art. 24); e é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores (art. 25).

  Exemplos: 1) empresa de transporte não pode exonerar-se ou atenuar a sua responsabilidade pelo extravio das bagagens dos passageiros; 2) o estacionamento não pode exonerar-se da responsabilidade por materiais deixados no interior do veículo; 3) o supermercado ou shopping que entrega a administração dos seus estacionamentos a terceiros, não se exonera da responsabilidade de indenizar o consumidor, em razão da responsabilidade solidária (art. 7º, p. ún., e art. 25, § 1º); 4) cláusulas limitativas de dias de internação em contrato de planos de saúde; 5) as cláusulas limitativas da indenização previstas nos arts. 246[3] e 257[4] do Código Brasileiro de Aeronáutica não prevalecem sobre as disposições do CDC (REsp 169.000/RJ e 154.943/DF).

  Cláusula exonerativa ou limitativa do dever de indenizar x cláusula limitativa de direito do consumidor.: o CDC veda a cláusula exonerativa ou limitativa do dever de indenizar, mas permite a cláusula limitativa de direito do consumidor, desde que redigida com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão (art. 54, §4º). Exemplo de cláusula limitativa de direito do consumidor: não cobertura de transplante de fígado em contrato de plano de saúde.

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

  Exemplo: direito de arrependimento (art. 49, p. ún.).

  Aplica-se ao distrato de promessa de compra e venda o CDC e o art. 924[5] do Código Civil de 1916. Todavia, pelas peculiaridades da espécie, não há nulidade da cláusula nele estabelecida. Hipótese que não se confunde com a disposição contratual em que se estabeleça não ter a parte direito ao reembolso integral, em caso de desfazimento do contrato (REsp 530683/MG).

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

  Não há problema de o fornecedor de serviço de estacionamento contratar seguro de responsabilidade, pois nesse caso o consumidor pode acionar judicialmente a ambos, sendo a responsabildiade solidária (art. 101, II, do CDC, c.c. o art. 80[6] do CPC).

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas (injusta), abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (lesão consumerista), ou sejam incompatíveis com a boa-fé[7] (cláusula geral) ou a eqüidade[8] (equilíbrio);

  Ver o § 1º.

  Trata-se de cláusula geral proibitiva da utilização de cláusulas abusivas.

  Esse inciso consagra o instituto da lesão consumerista, que se caracteriza somente com a situação de desproporção entre as prestações do fornecedor e do consumidor. Difere-se da lesão civilista, prevista no art. 157 do CC, que exige, além da desproporção entre as prestações do contratantes, a situação de necessidade ou inexperiência da parte prejudicada.

  Lesão x teoria da imprevisão, embora tenham em comum o desequilíbrio/desproporção da relação jurídica. A lesão é marcada pelo desequilíbrio que nasce com o contrato, passível de invalidação, ao passo que a teoria da imprevisão pressupõe contrato válido que se desequilibra depois. Na teoria da imprevisão o desequilíbrio é superveniente e não gera a invalidação do contrato mas sim a resolução ou revisão deste.

  STJ-302: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

  É abusiva a cláusula contratual de seguro de saúde que estabelece limitação de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar (REsp 735750/SP).

  STJ-382: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por
si só, não indica abusividade.

  A capitalização mensal de juros somente é permitida em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31/3/2000, e desde que expressamente pactuada (EDcl no AgRg no REsp 681439/RS).

  Revela-se abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além do que a conclusão da obra atrasada, por óbvio, pode não ocorrer (AgRg no REsp 997956/SC).

  É possível a condenação por dano moral, no âmbito de recurso especial, quando o Tribunal a quo reconheceu a manifesta abusividade da cláusula que previu a exclusão de materiais ou próteses
empregados no ato cirúrgico e determinou a cobertura de tais despesas, mas qualificou a situação como mero dissabor ou mero desacerto contratual, ao argumento de que o descontentamento da parte não gera violação de direitos da personalidade a ensejar dano moral, porque não se trata de revisão da matéria fática, mas de modificação da qualificação jurídica conferida ao caso concreto pelo acórdão recorrido, o que afasta o óbice da Súmula 7 do STJ (REsp 1190880/RS).

  A jurisprudência deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser abusiva a cláusula contratual que prevê o reajuste da mensalidade de plano de saúde com base exclusivamente em mudança de faixa etária, mormente se for consumidor que atingir a idade de 60 anos, o que o qualifica como idoso, sendo vedada, portanto, a sua discriminação (AgRg nos EDcl no REsp 1113069 / SP).

V - (Vetado);

  Inciso vetado: V - Segundo as circunstâncias e, em particular, segundo a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor.

  Em pauta anulação de "cláusula surpresa: projeto de lei que visa a reinserir no CDC norma que considera nula a "cláusula surpresa" - definida como a que venha a surpreender o consumidor após a conclusão do contrato - está pronto para entrar na pauta da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle (CMA).

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

  Porque atenta contra o princípio da facilitação da defesa do consumidor (art. 6º, VIII).

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

  Essa vedação ocorre porque atenta contra o princípio do livre acesso do consumidor aos órgãos judiciários (art. 6º, VII).

  Arbitragem constitui o meio alternativo para a solução de litígios sem intervenção do Poder Judiciário, regulada pela Lei n. 9.307/1996.

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

  Era comum, principalmente em contratos bancários e de cartões de crédito, existir cláusula pela qual o devedor (consumidor) nomeava seu bastante procurador, em caráter irrevogável e irretratável, representante indicado de antemão pelo credor (fornecedor), para que, em nome do devedor, emitisse nota promissória, letra de câmbio ou outra cambial, entre outras faculdades.

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

  Consumidor vai à revendedora de veículo e assina proposta de contrato, que será enviada à matriz para verificações. Enquanto isso, o consumidor não pode contratar com outro fornecedor.

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade (da prestação) do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

  Exemplo: a cláusula de eleição foro, quando dificultar a defesa do consumidor.

  A cláusula que estipula eleição de foro em contrato de adesão é, em princípio, válida, desde que sejam verificadas a necessária liberdade para contratar (ausência de hipossuficiência) e a não inviabilização de acesso ao Poder Judiciário (REsp 1073962/PR).

  CPC: Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. 

  Esse inciso vem reforçar o caráter exemplificativo das cláusulas abusivas.

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

  Renunciar é abrir mão de direitos.

  As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias (art. 96 do CC). São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor (§ 1º). São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem (§ 2º). São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (os reparos de um telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados).

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

  Os princípios fundamentais do CDC são a boa-fé, a transparência, a confiança, a vulnerabilidade, a segurança, entre outros. A cláusula contratual que ofende qualquer princípio é presumidamente abusiva.

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

  Exemplo: cláusula de não indenizar; incisos X, XI e XIII.

III - se mostra excessivamente onerosa (onerosidade excessiva) para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

  O dispositivo deixa claro que a onerosidade excessiva terá que ser apurada no caso concreto, com a finalidade de equilibrar as prestações das partes, em caso de circunstâncias extraordinárias.

  Não é abusiva, por si só, a cláusula dos contratos de seguro que preveja que a seguradora de veículos, nos casos de perda total ou de furto do bem, indenize o segurado pelo valor de mercado na data do sinistro (REsp 1189213/GO).

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato (regra), exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

  Regra da manutenção do contrato: ocorre quando a eliminação da cláusula não leva à do contrato.

§ 3° (Vetado).

  Texto vetado: § 3º - O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral.

  O veto foi inócuo, pois essa é uma das atribuições privativas do Ministério Público, prevista na Lei da Ação Civil Pública.

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Aula ministrada por Francisco Demontiê Gonçalves Macedo

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[1] Denominação pejorativa dada por José Geral Brito Filomeno (Nota à 9ª Edição).

[2] Art. 205. A prescrição ocorre em 10 anos (regra geral), quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

[3] Art. 246. A responsabilidade do transportador (artigos 123, 124 e 222, Parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (artigos 233, 234, § 1°, 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (artigos 257, 260, 262, 269 e 277).

[4] Art. 257. A responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro e tripulante, limita-se, no caso de morte ou lesão, ao valor correspondente, na data do pagamento, a 3.500 (três mil e quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN (uma OTN vale R$ 76,00 em 2012), e, no caso de atraso do transporte, a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN.

[5] CC/1916: Art. 924.  Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.

[6] Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.

[7] Dever das partes de agir com honestidade e lealdade.

[8][8] A equidade tem uma função integrativa (quando há omissão na lei) e outra corretiva (permite a invalidação ou a revisão do negócio jurídico).